SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZAL AUTO 282 19Referencia: Expediente RPZ-010Control de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”.Magistrado Sustanciador: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPOSon varias y de distinta naturaleza las consideraciones que me llevan a disentir, con el acostumbrado respeto, de la decisión de la Corte en la presente oportunidad. En lo esencial, ellas tienen que ver con el hecho de que, en mi criterio, tanto el Congreso de la República, como la Corte Constitucional, actuaron en contravía con el entendimiento de los artículos 134 y 167 del ordenamiento constitucional que mejor se acomoda a su tenor literal y al espíritu que anima la Constitución de 1991. En esa línea, estimo, en primer lugar, que la Corte debió haberse pronunciado de fondo sobre el proyecto de ley estatutaria tal como quedó luego del trámite en el Congreso de la República. El artículo 167 de la Constitución contiene una garantía democrática de la mayor relevancia, por cuanto prescribe que en caso de que sobre un proyecto de ley aprobado por el Congreso, surgiere una discrepancia sobre su conveniencia entre el órgano legislativo y el Presidente del Republica, que lo objeta, debe repetirse el segundo debate, para que el Congreso decida si acoge las objeciones, y modifica en ese sentido el proyecto, o insiste, mediante una mayoría calificada de la mitad más uno de los miembros de cada cámara, en la aprobación del proyecto tal como fue inicialmente aprobado, caso en el cual el Presidente de la República debe sancionarlo.Esa previsión constitucional pretende, en asuntos de particular importancia, preservar el espíritu de consenso, al disponer que, en el evento de una discrepancia de criterio entre dos órganos democráticamente legitimados, como son el Congreso y el Presidente de la República, deba cumplirse un debate calificado, de tal modo que solo después de surtido el mismo y con una mayoría especial, el Congreso pueda insistir en la aprobación de una determinada iniciativa legislativa. Se trata de una regla de equilibrio, expresión del check and balances, puesto que, al paso que exige especial consideración a los puntos de conveniencia planteados por el Presidente de la República frente a un proyecto de ley, con la posibilidad de que, de no obtenerse la mayoría calificada, el proyecto, en lo objetado, deba archivarse, contempla que la decisión definitiva queda en manos del Congreso de la República, el cual, previa repetición del segundo debate, puede insistir en la aprobación del proyecto, caso en el cual el Presidente tiene el deber de sancionarlo sin poder plantear nuevas objeciones. En la presente oportunidad, el Congreso de la República remitió a la Corte el proyecto de ley estatutaria de la JEP, con la advertencia de que no había habido mayoría en el Senado para insistir en su aprobación, razón por la cual los artículos objetados debían entenderse archivados. Eso resultaba consonante con lo dispuesto por la Corte en el Auto 123 de 2019, en la medida en que, al entenderse archivados los artículos objetados, se daba una variación entre el texto que inicialmente fue objeto de control por la Corte y el que finalmente habría sido aprobado. Esta Corporación debió, entonces, hacer un examen de fondo, para pronunciarse sobre la alteración resultante en el texto del proyecto de ley. Sin embargo, en lugar de asumir esa tarea, optó por forzar una interpretación del artículo 134 de la Constitución, para concluir que, con miras a determinar la composición del Senado y por consiguiente el número de sus integrantes que configuraban el quórum para decidir, debían sustraerse las curules de aquellos senadores que no habían tomado posesión del cargo. Como mostraré más adelante, esa interpretación no surge de una lectura del artículo 134, sino de una aproximación ad hoc, que, aplicada en este caso, desconoce el presupuesto sustantivo que la norma del artículo 167 del texto superior busca proteger.En segundo lugar, al margen de la controversia sobre la adecuada lectura de las normas que definen la conformación del quórum en las cámaras legislativas, considero que el Congreso, tanto en Senado como en Cámara, se abstuvo de considerar nuevamente en segundo debate el proyecto objetado, porque en los informes sometidos a consideración y votación en las correspondientes plenarias se propuso el rechazo de las objeciones, por considerar, contra expresa manifestación del Presidente de la Republica, que se trataba de reparos de inconstitucionalidad, no de conveniencia, y sin que, por consiguiente, se hubiesen sometido a consideración en segundo debate los puntos planteados en el escrito de objeciones. No puede pasarse por alto que una cuestión puede ser declarada conforme a la Constitución y considerarse, sin embargo, inconveniente, por una multiplicidad de razones. De este modo, a título ilustrativo, si el Congreso aprueba una disposición (x), y, al ejercer el control automático de constitucionalidad, la Corte Constitucional encuentra que tal disposición solo resulta compatible con la Constitución si incorpora un ingrediente (y), es posible que la norma resultante, esto es, (x + y), al ser considerada por el Presidente, sea encontrada inconveniente y objetada, con el propósito de que el Congreso desista de su aprobación, o, alternativamente, decida incorporarle un nuevo ingrediente (z), de tal suerte que la disposición, de la manera como resulta armónica con la Constitución según el dictamen de la Corte, no registre las dificultades de conveniencia que el gobierno estima se presentan. En ese escenario, no cabe que el Congreso se arrogue la prerrogativa de descalificar las objeciones del gobierno, porque la Constitución impone que, recibido el proyecto objetado por inconveniencia, se repita el segundo debate, pudiendo insistirse en su aprobación con una mayoría calificada, pero previa discusión de buena fe sobre el contenido de las objeciones. Así, en este caso, el Congreso, después de considerar las objeciones, como habría ocurrido si el asunto se hubiese abordado con un ánimo constructivo, habría podido insistir en la aprobación del proyecto original, o haber aceptado modificaciones totales o parciales. Lo que no podía hacer era negarse a dar nuevo debate a los artículos objetados. Al no haberse surtido ese segundo debate, es claro que el proyecto, en lo objetado no fue insistido.Con todo, frente a lo expresado, podría argumentarse que se trata de opciones interpretativas y que tanto el Congreso como la Corte obraron dentro del margen de apreciación que les brindan las normas que les atribuyen sus competencias. Sin embargo, no es posible hacer abstracción del especial momento que vive el país, entre otras razones porque la polarización que se ha dado en torno a estos temas tiene relevancia constitucional y resulta contraria a postulados elementales de la idea misma de Constitución que alberga la Carta de 1991.Cabría afirmar, sin temor a equivocarnos, que la Constitución de 1991, por primera vez en nuestra vida republicana, fue expresión de un amplio consenso, que, salvo voces aisladas, dio lugar a lo que se concibió como un pacto de paz y un renovado acuerdo sobre lo fundamental. Superó el proceso constituyente de 1991, las experiencias precedentes, en las cuales la Constituciones tenían un signo partidista y, por consiguiente, se consideraban, desde la perspectiva de importantes sectores sociales, marcadas por la exclusión.Ese, que es un activo de primer orden en nuestro devenir institucional, se encuentra hoy amenazado por una fractura política y social de graves proporciones. Los colombianos, y particularmente el Congreso de la Republica y la Corte Constitucional, no pueden ser ajenos al compromiso de preservar ese espíritu de la Carta de 1991 y de procurar su restablecimiento cuando quiera que se vea perturbado o amenazado. Y ese compromiso no se diluye en vacuas expresiones formales, sino que se manifiesta en la plena actuación de las instituciones de la Carta que buscan promover el diálogo, la deliberación y la aproximación entre visiones encontradas. Ese es precisamente el alcance del artículo 167 de la Carta, cuyo propósito es concitar mayores consensos en torno a temas que suscitan desencuentros significativos entre órganos constitucionales de origen democrático. Llama la atención que, en este tema, la actitud de los poderes públicos y de las fuerzas políticas, sea la de buscar, por vericuetos jurídicos, la manera de sustraerse de un diálogo constructivo, al final del cual, las mismas mayorías que deciden rechazar el debate, pueden optar, después de una deliberación constructiva, por mantenerse en sus consideraciones iniciales. Pero con la posibilidad de encontrar nuevas soluciones, que, sin alterar la esencia del proceso, contribuyan a propiciar el acercamiento entre los distintos sectores sociales. Cuando el Presidente Juan Manuel Santos en el año 2014 fue reelegido con casi ocho millones de votos, en varios escenarios se interpretó que había recibido un mandato para proseguir en el proceso de paz que estaba conduciendo. Del mismo modo podría ahora decirse que cuando el Presidente Iván Duque fue elegido con más de diez millones de votos, también recibió un mandato, esta vez orientado a crear las condiciones que permitan que a la dinámica del proceso de paz se incorporen importantes sectores sociales que hasta el momento han expresado reservas y temores y que se manifestaron, primero, en el plebiscito de 2016 y, luego, en la misma elección presidencial, cuando, deliberadamente, optaron por un cambio de rumbo. Resulta sorprendente que, en ese escenario, en lugar de buscar las avenidas del dialogo, se privilegien las opciones de la confrontación y la polarización sin debate. Y ello resulta, particularmente sorprendente cuando se advierte que, para lograr el acuerdo de paz, durante más de cuatro años se sostuvieron conversiones con un movimiento armado al margen de la ley, que había sostenido radicales posiciones y frente al cual fue necesario hacer importantes concesiones en aras de conseguir el mejor acuerdo posible. Y no es comprensible entonces que quienes impulsaron y alentaron ese escenario de manos abiertas y ánimo conciliatorio, pretendan cerrar los espacios de diálogo con quienes pueden tenerse como voceros de millones de colombianos, así se tenga la convicción de que sus posturas sean extremas o recalcitrantes. Se trata, simplemente, de abrir el espacio para un dialogo de buena fe, en la pretensión de buscar una reconciliación nacional, que es un imperativo de nuestra Carta fundamental.Habiendo presentado el marco general dentro del cual se desenvuelven las razones de mi discrepancia con la posición mayoritaria, paso a hacer un desarrollo técnico de los supuestos normativos de mi posición, no sin antes advertir que, aun en el evento de aceptarse la tesis mayoritaria, lo procedente habría sido devolver el proyecto al Congreso para que complete el trámite y se remita el proyecto aprobado en segundo debate, para sanción presidencial, sin que sea posible enviar el que fue inicialmente aprobado, así su texto no haya sufrido modificaciones, puesto que faltarían las firmas de los dignatarios de las cámaras que darían fe de que el segundo debate en efecto se cumplió nuevamente, con el resultado que, equivocadamente, ha declarado la Corte. Procedo a señalar, entonces, cual es, en mi criterio, la adecuada lectura de las normas constitucionales en juego, en función de la cual la Corte debió haber emitido un pronunciamiento de fondo en relación con un proyecto de ley, del cual se sustrajeron los artículos objetados, en razón de la ausencia de mayorías en el Senado de la República para insistir en su aprobación, y la elusión por las cámaras de su deber de repetir el segundo debate en relación con lo objetado.1.- El artículo 134 de la Constitución se encuentra en el Título VI “De la Rama Legislativa”, Capítulo I “De la composición y las funciones”. Este precepto ha sido modificado en tres oportunidades en los Actos Legislativos 03 de 1993, 01 de 2009 y 02 de 2015, siendo esta última la reforma que se encuentra vigente en el ordenamiento jurídico. En esta disposición se establece el régimen de reemplazos de los miembros de las corporaciones públicas, cuando se presentan faltas absolutas o temporales. 2.- Con miras a analizar el alcance del actual contenido del artículo 134 del Texto Superior, se iniciará con una exposición sobre las variaciones que ha sufrido en las reformas constitucionales precitadas, enfocando tal examen en la figura de la “silla vacía” y en la reconfiguración del quórum. Para ello, es necesario precisar que el texto original de la Constitución en el citado artículo 134 estipulaba que: “Las vacancias por faltas absolutas de los congresistas serán suplidas por los candidatos no elegidos, según el orden de inscripción en la lista correspondiente.” Como se observa se trata de una norma que solo permitía el reemplazo por vacancias absolutas, y no temporales, sin ninguna consideración respecto del quórum. Con el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 1993, la disposición en cita se modificó, en el entendido de incorporar las faltas temporales como supuesto que habilitaba la figura del reemplazo. Textualmente, se decía que: “Las faltas absolutas o temporales de los miembros de las Corporaciones Públicas serán suplidas por los candidatos que, según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral.” Según se advierte, con esta reforma se amplió el régimen de reemplazos, sin adoptar medida alguna en lo que atañe al quórum. Por otra parte, se amplió su rigor, al prever su aplicación no solo para los congresistas, sino para todos los miembros de las corporaciones públicas. Una reforma realmente estructural se produjo con el artículo 6 del Acto Legislativo 01 de 2009, en el cual se consagró el siguiente texto:“Los miembros de las corporaciones públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en caso de muerte, incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo, declaración de nulidad de la elección, renuncia justificada, y aceptada por la respectiva Corporación, sanción disciplinaria consistente en destitución, pérdida de investidura, condena penal o medida de aseguramiento por delitos distintos a los relacionadas con pertenencia, promoción o financiación a o por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad o cuando el miembro de una Corporación pública decida presentarse por un partido distinto según lo planteado en el Parágrafo Transitorio 1o del artículo 107 de la Constitución Política.En tales casos, el titular será reemplazado por el candidato no elegido que, según el orden de inscripción o votación obtenida, le siga en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral.Como consecuencia de la regla general establecida en el presente artículo, no podrá ser reemplazado un miembro de una corporación pública de elección popular a partir del momento en que le sea proferida orden de captura, dentro de un proceso penal al cual se le vinculare formalmente, por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación a o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos de lesa humanidad. La sentencia condenatoria producirá como efecto la pérdida definitiva de la curul, para el partido al que pertenezca el miembro de la Corporación Pública.No habrá faltas temporales, salvo cuando las mujeres, por razón de licencia de maternidad deban ausentarse del cargo. La renuncia de un miembro de corporación pública de elección popular, cuando se le haya iniciado vinculación formal por delitos cometidos en Colombia o en el exterior, relacionados con pertenencia, promoción o financiación a o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad, generará la pérdida de su calidad de congresista, diputado, concejal o edil, y no producirá como efecto el ingreso de quien corresponda en la lista. Las faltas temporales no darán lugar a reemplazos.Cuando ocurra alguna de las circunstancias que implique que no pueda ser reemplazado un miembro elegido a una Corporación Pública, para todos los efectos de conformación de quórum, se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la Corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas. Si por faltas absolutas, que no den lugar a reemplazo, los miembros de cuerpos colegiados elegidos por una misma circunscripción electoral quedan reducidos a la mitad o menos, el Gobierno convocará a elecciones para llenar las vacantes, siempre y cuando falte más de dieciocho (18) meses para la terminación del período.Parágrafo transitorio. El régimen de reemplazos establecido en el presente artículo se aplicará para las investigaciones judiciales que se inicien a partir de la vigencia del presente acto legislativo.”Esta reforma se explicó por la necesidad de promover la transparencia electoral, la responsabilidad política de los partidos, la seriedad de quienes aspiran a cargos de elección popular y el control a la financiación de las campañas. Adicionalmente, en su momento, se advirtió que la importancia de esta reforma se encontraba en “implementar herramientas eficaces para evitar la infiltración y manipulación en las corporaciones y cargos de elección popular por parte de grupos armados al margen de la ley, y del narcotráfico, proponiendo para ello sanciones a los partidos políticos que atenten contra los derechos que le impone el gozar de una personería jurídica.” Entre las medidas adoptadas se incluyó (i) la prohibición de las suplencias, cuya finalidad era combatir “el llamado carrusel pensional”; (ii) se eliminaron las faltas temporales como susceptibles de generar reemplazos, con excepción de la licencia de maternidad para las mujeres; y (iii) se instituyó la figura de la “silla vacía”, dirigida a prohibir el ingreso de otro parlamentario del mismo partido o movimiento político, cuando contra un congresista sea proferida orden de captura, dentro de un proceso penal al cual se le vinculare formalmente, por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación a o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos de lesa humanidad. Igual efecto que se produciría en casos de la renuncia de un miembro de una corporación de elección popular, al que se le haya iniciado vinculación formal por delitos cometidos en Colombia o en el exterior, relacionados con pertenencia, promoción o financiación a o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad.De esta manera, se creó un sistema complejo que, según las circunstancias, derivaría bien en la figura del llamamiento, permitiendo el reemplazo de un miembro de una corporación pública; o, por el contrario, excluyendo su llamado, a través de la aplicación de la figura de la “Silla Vacía”. En el caso de las faltas temporales, expresamente se dijo que ellas no darían lugar al reemplazo, previendo como excepción la licencia de maternidad. Por su parte, respecto de las faltas absolutas, se determinó que dependiendo de la causal que la origine se podía hacer o no el reemplazo correspondiente. Así las cosas, si la falta absoluta se originaba en circunstancias de fuerza mayor como la muerte o la incapacidad física absoluta para el desempeño del cargo, el miembro de la corporación pública podía ser sustituido por el candidato de su partido que le siguiere en votación y no hubiese resultado electo -en el caso de listas abiertas-, o por quien continuara en orden de inscripción -en el evento de lista cerrada-, es decir, en esos casos sería posible hacer un llamamiento. Lo propio sucedería si la falta absoluta se derivaba de la declaratoria de nulidad de la elección, de la renuncia aceptada, la sanción disciplinaria, la perdida de investidura y o la condena penal o medida de aseguramiento por delitos distintos a la pertenencia, promoción o financiación a o por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad.En contraste, el Constituyente prohibió el reemplazo del miembro de la corporación pública cuya falta absoluta tenga su origen en la captura o renuncia relacionada con los delitos enunciados anteriormente, esto es, pertenencia, promoción o financiación a o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos de lesa humanidad o delitos contra los mecanismos de participación democrática. Por virtud de la incorporación de esta última figura, que en la práctica supone afectar el número de miembros de una corporación pública, se acogió la siguiente fórmula para determinar el quórum, a saber: “Cuando ocurra alguna de las circunstancias que implique que no pueda ser reemplazado un miembro elegido a una Corporación Pública, para todos los efectos de conformación de quórum, se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la Corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas.”Qué efectos tiene esta fórmula:(i) Las circunstancias que permiten reducir el quórum y las mayorías se sujetan específicamente a los casos en que un miembro de una corporación no pueda ser reemplazado, lo cual solo ocurre cuando respecto de él se predican las hipótesis delictivas previstas en la norma. Ello se explica porque son esas las causales que permiten reducir el número de miembros del Congreso, generando el efecto de responsabilidad política frente al elegido y al partido del cual es miembro. Solo en ese escenario es que se castiga a la colectividad y se asegura que ella pierda fuerza en el Congreso. (ii) Mientras el congresista pueda ser reemplazado, no cabe afectar la regla del quórum, a pesar de que físicamente no se cuente con su asistencia, pues se trata de una medida en extremo restrictiva que afecta el principio democrático. En efecto, las reglas sobre el quórum y las mayorías buscan que las decisiones en el Congreso sean objeto de debate, discusión, participación, consensos y acuerdos, en los que una fuerza no se imponga sobre la otra, a partir de su mayor representación numérica. Lo que se persigue al requerir un número determinado de asistentes y de votos, como ocurre con las mayorías calificadas o absolutas, es que las determinaciones por parte del Congreso, no sean el efecto de una simple aplicación de la regla de las mayorías, sino que en la formación de la voluntad democrática se expresen todos los sectores, en especial, las minorías, y que, en general, todos ellos tengan la capacidad de incidir en una decisión. Tal supuesto desaparece cuando se amplían las hipótesis de afectación del quórum por fuera de las circunstancias en la que no cabe el reemplazo, pues en esa circunstancia no existe una conducta reprochable que justifique reducir la fuerza de un partido y de fortalecer a los otros, llevando a que en la práctica una o incluso dos colectividades sean suficientes para tomar decisiones, de manera impositiva, sin consenso, e incluso sin el debate reforzado que algunos temas demandan, como ocurre con la aprobación de una reforma constitucional o de leyes estatutarias, o incluso, con la insistencia en un texto objetado. (iii) Por lo anterior, surge como regla que las hipótesis que no permiten el reemplazo y que, a su vez, tienen la capacidad de afectar el quórum deben ser objeto de una interpretación restrictiva y limitada a las circunstancias en que el propio constituyente previó dicho efecto. 3.- Posteriormente, esta misma norma constitucional fue objeto de reforma en el artículo 4 del Acto Legislativo 02 de 2015. Como novedades, en primer lugar, se estipula que los miembros de las corporaciones públicas, aun cuando no tienen suplentes, “podrán ser reemplazados en los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley, por los candidatos no elegidos que[,] según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral.” No obstante, como se delegó en el legislador la determinación de las faltas, con el propósito de permitir la aplicación de esta reforma, se introdujo un precepto transitorio dirigido a especificar cuáles de ellas permiten la figura del reemplazo: “Parágrafo transitorio. Mientras el legislador regula el régimen de reemplazos, se aplicarán las siguientes reglas: i) Constituyen faltas absolutas que dan lugar a reemplazo la muerte; la incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo; la declaración de nulidad de la elección; la renuncia justificada y aceptada por la respectiva corporación; la sanción disciplinaria consistente en destitución, y la pérdida de investidura; ii) Constituyen faltas temporales que dan lugar a reemplazo, la licencia de maternidad y la medida de aseguramiento privativa de la libertad por delitos distintos a los mencionados en el presente artículo. La prohibición de reemplazos se aplicará para las investigaciones judiciales que se iniciaron a partir de la vigencia del Acto Legislativo número 01 de 2009, con excepción del relacionado con la comisión de delitos contra la administración pública que se aplicará para las investigaciones que se inicien a partir de la vigencia del presente acto legislativo.”En el caso de las faltas absolutas, en esencia, se repiten las mismas causales que ya venían en el Acto Legislativo el año 2009; mientras que, en el evento de las faltas temporales, tan solo se prevén dos: (a) la licencia de maternidad (sigue la línea de lo regulado con anterioridad) y la medida de aseguramiento privativa de la libertad por delitos distintos a los mencionados en dicho artículo (esto, es, pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales o actividades de narcotráfico; dolosos contra la administración pública; contra los mecanismos de participación democrática, o delitos de lesa humanidad).En segundo lugar, se continuó con la iniciativa del año 2009, tendiente a restringir los supuestos en los que se hace posible reemplazar a un miembro de una corporación pública por otro candidato no electo que le siga en la lista electoral (figura de la silla vacía). En este sentido, se prohibió el reemplazo respecto de (i) “quienes sean condenados por delitos comunes relacionados con pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales o actividades de narcotráfico; dolosos contra la administración pública; contra los mecanismos de participación democrática, [o] por delitos de lesa humanidad.”; así como frente a (ii) “quienes renuncien habiendo sido vinculados formalmente en Colombia a procesos penales por la comisión de tales delitos”; e inclusive incorporando (iii) a “quienes [en su contra] se profiera orden de captura dentro de los respectivos procesos.”La mayor novedad se encuentra en la incorporación de los delitos contra la administración pública y en la extensión a las hipótesis de captura. Sobre el particular, en los antecedentes legislativos se advierte que el fin de esta norma es “complementar los esfuerzos de democratización e institucionalización de los partidos” y la lucha contra la corrupción. Para ello, “la reforma (…) establece la implementación de la silla vacía para los delitos dolosos contra la administración pública. Como mecanismo no solo sancionatorio para los partidos que no hagan el análisis y seguimiento de las calidades y antecedentes del candidato, necesarios para dar su aval y presentarlo dentro de su lista; sino que constituye en sí mismo un estímulo para la disciplina de partidos, en la medida que obliga a establecer dinámicas internas para la selección de los candidatos.”En tercer y último lugar, se mantiene la fórmula de afectación del quórum, con la novedad de permitir su reducción respecto de impedimentos o recusaciones aceptadas. Textualmente la norma señala que: “Para efectos de conformación del quórum se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la Corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas. La misma regla se aplicará en los eventos de los impedimentos o recusaciones aceptadas”. 4.- En este punto, el auto del cual me aparto sugiere que la norma del año 2015 cambió lo regulado en el año 2009, pues la prohibición de reemplazo, para efectos de la reconfiguración del quórum, ya no se vincula directamente con la expresión curules que no puedan ser reemplazadas, “dejando abierta la posibilidad de vinculación no sólo a dicha prohibición sino, en general, a todas las vacantes temporales o absolutas que el legislador no ha previsto que puedan ser reemplazadas”. Y tal caso corresponde a aquellas hipótesis en las que los integrantes de la Corporación carecen de capacidad jurídica para participar en las decisiones, por encontrarse “impedidos para el ejercicio de las funciones o separados del cargo”, reiterando que ello ocurre “como consecuencia de encontrarse incursos en faltas temporales o absolutas que la ley no ha determinado que puedan ser reemplazadas”. Por lo demás, se insiste en que la capacidad jurídica se refiere “a la facultad o atribución de la que disponen los miembros de las corporaciones públicas de elección popular para participar en las deliberaciones y, por consiguiente, para votar en los asuntos de competencia de la Corporación a la que pertenecen”.A continuación, se señala que los casos de Merlano y Márquez se encuadran en la no toma de posesión del cargo, la cual corresponde a una falta temporal que perdura mientras se define la perdida de investidura por dicha causal o se produce otra hipótesis de vacancia absoluta, respecto de la cual la ley no previó que pueda ser reemplazada, “(…) razón por la que las dos (2) curules de los Senadores que no habían tomado posesión de sus respectivos cargos han de ser excluidos del cómputo para efecto de quórum y mayorías, quedando reducido el Senado para efectos de esa votación a 92 miembros”. A ello se agrega que la no posesión de Merlano ocurrió por una orden de captura vinculada con delitos contra los mecanismos de participación democrática, hipótesis que da lugar a una falta temporal que no admite reemplazo y que de forma expresa reduce el quórum, según lo previsto en el artículo 134 del Texto Superior. De esta manera, en el asunto sub-judice, el número de miembros en el Senado pasó a 92 congresistas, pues de los 108 deben restarse 14 curules de los senadores que les aceptaron el impedimento y las dos curules de los senadores Iván Márquez y Aida Merlano quienes no tomaron posesión del cargo. La mitad más uno sería entonces 47 votos, que corresponden a los que obtuvo el informe de ponencia que rechazó las objeciones e insistió en el texto del proyecto de ley estatutaria. 5.- Al contrario de lo decidido, no se observa que haya existido una afectación en la cuantificación del quórum y de las mayorías por el tránsito entre el Acto Legislativo 01 de 2009 y 02 de 2015. En efecto, mientras en el primero se señaló que: “Cuando ocurra alguna de las circunstancias que implique que no pueda ser reemplazado un miembro elegido a una Corporación Pública, para todos los efectos de conformación de quórum, se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la Corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas.”, en el segundo se establece: “Para efectos de conformación del quórum se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la Corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas. La misma regla se aplicará en los eventos de los impedimentos o recusaciones aceptadas”. En la práctica lo único que se advierte en el tránsito normativo es que, por una parte, se suprimió el encabezado del año 2009 que terminaba siendo redundante, en lo que refiere a la fórmula de excluir a las curules de quienes no podían ser reemplazados, y por la otra, se extendió el efecto de la afectación del quórum a la hipótesis de los impedimentos o recusaciones aceptadas. De esta manera, hoy en día, la norma debe seguir siendo objeto de una interpretación restrictiva, de suerte que su aplicación se sujeta a dos casos: (i) el de un miembro de una corporación no pueda ser reemplazado, lo cual solo ocurre cuando respecto de él se predican las hipótesis delictivas previstas en la norma, que venían desde el año 2009 (pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales o actividades de narcotráfico; dolosos contra los mecanismos de participación democrática y de lesa humanidad), a lo cual se agregó los delitos contra la administración pública y la falta temporal derivada de la orden de captura por los punibles previamente relacionados; y (ii) a los impedimentos o recusaciones aceptadas. En los antecedentes del Acto Legislativo 02 de 2015 se destaca el cambio realizado en cuanto a la ampliación de hipótesis que dan lugar a la prohibición de reemplazo y, por ende, a la afectación del quórum. En la Gaceta 289 de 2015 se dijo que: "Incremento de causales para la prohibición de reemplazos en Corporaciones PúblicasDesde la vigencia del Acto Legislativo número 01 de 2009, el constituyente derivado estableció que aquellos miembros de Corporaciones Públicas que incurrieran en delitos de pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales o actividades de narcotráfico, contra los mecanismos de participación democrática y de lesa humanidad en ningún caso podrían ser reemplazados en su cargo. Esta prohibición fue denominada la “silla vacía”, constituida como una sanción para los titulares de los escaneos y, en suma, para los partidos políticos, puesto que las curules que habían obtenido a través de los sufragios electorales, a partir de la vigencia de esa norma, quedan sin titular lo que a su turno significa que la representación del partido político se disminuye y, en consecuencia, su poder de decisión político también se afecta.En ese sentido, los objetivos de esta norma no son otros que hacer más honroso el ejercicio de las curules en las diferentes Corporaciones Públicas; y, crear conciencia en el interior de los partidos políticos para que aquellos otorguen avales a candidatos que tengan las condiciones suficientes que estos cargos exigen, teniendo en cuenta la importancia en la Institucionalidad del país de estas dignidades y el ejercicio de poder de decisión sobre la vida en sociedad.Ahora bien, teniendo en cuenta los actuales hechos de corrupción que afectan a las Administraciones Públicas por parte de funcionarios y de intereses privados que coadyuvan a la aparición de estos hechos contrarios a la ley, los proponentes consideramos que es de imperiosa necesidad ampliar las causales de “silla vacía” a los delitos contra la Administración Pública, con el objetivo de que los miembros de Corporaciones Públicas que incurran en estas conductas punibles pierdan la curul que ocupaban sin beneficio de reemplazo. De esta manera, los partidos políticos deben ser aún más cuidadosos en la escogencia de sus candidatos, pues se arriesgan a perder representación en las Corporaciones Públicas. (…)De otra parte, hay que mencionar que este proyecto también amplía la prohibición de reemplazo (…) para aquellas personas que se encuentren en la situación administrativa de faltas temporales y que se les haya proferido orden de captura dentro de los procesos por los delitos mencionados.Consideramos que esta ampliación se enmarca dentro del espíritu de esta Reforma de Equilibrio de Poderes, comoquiera que, al igual que la anterior extensión de causales de “silla vacía”, ayuda a que las Corporaciones Públicas estén compuestas por personas de una gran condición moral que permita que el ejercicio del Poder Público mantenga un equilibrio en su ejecución y respecto a las demás Ramas.” (Énfasis por fuera del texto original.)Incluso, esta interpretación restrictiva ha sido acogida por el Consejo de Estado, ya con base en lo reseñado en el Acto Legislativo 02 de 2015, al señalar que: “la determinación del quórum y las mayorías debe establecerse con base en el número total de integrantes de la respectiva Corporación fijado en la Constitución, cifra a la que deben restarse las curules que no pueden ser remplazadas, tal como lo señala el inciso 3º del Artículo 134 de la Constitución Política. En otras palabras, para efectos de conformación del quórum y mayorías se toma en cuenta el número de miembros que efectivamente integran el cuerpo colegiado como efecto del cumplimiento de la norma constitucional que da lugar a la “silla vacía”. La reforma del año 2015 NO cambió la fórmula para determinar el quórum, lo único que hizo fue ampliar las hipótesis de aplicación de la silla vacía (a los delitos contra la administración pública y a la falta temporal de la orden de captura por los punibles mencionados en el artículo 134 de la Constitución) e incluir una solución para los problemas de votación por los impedimentos y recusaciones aceptadas. Permitir que el quórum y las mayorías se afectan de una manera distinta, como ya se dijo, se convierte en una medida que afecta el principio democrático, pues lo que se busca es que las decisiones en el Congreso sean objeto de debate, discusión, participación, consensos y acuerdos, en los que una fuerza no se imponga sobre la otra, a partir de su mayor representación numérica. Lo que se persigue al requerir un número determinado de asistentes y de votos, como ocurre con las mayorías calificadas o absolutas, es que las determinaciones por parte del Congreso, no sean el efecto de una simple aplicación de la regla de las mayorías, sino que en la formación de la voluntad democrática se expresen todos los sectores que tengan la capacidad de incidir en una decisión. Tal supuesto desaparece, y se insiste en ello, cuando se amplían las hipótesis de afectación del quórum por fuera de las circunstancias en la que no cabe el reemplazo, pues en esa circunstancia no existe una conducta reprochable que justifique reducir la fuerza de un partido y de fortalecer a los otros, llevando a que en la práctica una o incluso dos colectividades sean suficientes para tomar decisiones, de manera impositiva, sin consenso, e incluso sin el debate reforzado que algunos temas demandan, como ocurre con la insistencia en un texto objetado. Lo que se afirma en el auto es bastante preocupante, ya que sujetan la aplicación de la norma a que ley no haya previsto que ante el vacío de una curul la misma no pueda ser reemplazada, lo que implica mirar todas las hipótesis que en el ordenamiento jurídico llevan a que una curul no esté ocupada, así sea por un mes, una semana o un día, para reducir el quórum, desconociendo que, por las razones expuestas, dicha formula de ajuste es restrictiva y responde al único móvil de reconstituir las fuerzas políticas, haciendo responsable a quienes inscribieron un candidato que no se debieron avalar, con la única salvedad de los impedimentos y recusaciones aceptadas. Allí cabrían las faltas temporales previstas en los artículos 274 y 90 de la Ley 5ª de 1992, como la (i) incapacidad física debidamente comprobada; (ii) las comisiones oficiales; (iii) los permisos para ausentarse, etc., pues en ellas los congresistas no pueden votar, ni participar, y la ley no señala que no puedan ser reemplazadas. El auto afirma que allí no se aplica su propia regla, no por una razón de derecho, sino de mera intuición, sobre lo que considero que cabe o no aplicar. En el fondo, se sustituye una norma jurídica, por la calificación subjetiva del juez. En este sentido, y por las razones expuestas, la lectura correcta de la norma es en sentido contrario, sólo se podrá afectar el quórum en los casos restrictivos previstos en la Constitución Política, esto es, cuando se trata de aplicación de la figura de la silla vacía y en la hipótesis de los impedimentos y recusaciones aceptadas. 6.- Con sujeción a lo expuesto, en el caso bajo examen, la hipótesis que se presenta frente a los Congresistas Márquez y Merlano es la de no tomar posesión del cargo, la cual efectivamente genera una vacante temporal, pues su duración se sujeta a que la persona asuma el cargo, o que pierda la investidura por no hacerlo (CP art. 183.3) o que se presente alguna otra circunstancia de vacancia absoluta que permita la disposición de la curul, como la muerte o la incapacidad física absoluta. Esta causal, como ya se expuso, no afecta la configuración del quórum y de las mayorías, cuya lectura, por las razones sustanciales expuestas, es de carácter restrictivo, de suerte que no cabe, como se decidió, reducir el cómputo de estas dos curules. Ello es así, por una parte, porque no se trata de una circunstancia de impedimento o recusación aceptada; y por la otra, porque no se está en presencia de una de las tres hipótesis de silla vacía, a saber: (i) “quienes sean condenados por delitos comunes relacionados con pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales o actividades de narcotráfico; dolosos contra la administración pública; contra los mecanismos de participación democrática, [o] por delitos de lesa humanidad.”; (ii) “quienes renuncien habiendo sido vinculados formalmente en Colombia a procesos penales por la comisión de tales delitos”; y (iii) “quienes [en su contra] se profiera orden de captura dentro de los respectivos procesos.”La única falta temporal que produce el efecto de reducir el quórum es esta última, como se infiere de lo transcrito previamente en la Gaceta 289 de 2015 y se advierte de su transcripción integral: “(…) ni las faltas temporales de aquellos contra quienes se profiera orden de captura dentro de los respectivos procesos”. (Énfasis por fuera del texto original).Por lo demás, tampoco es posible aplicar esta causal a la señora Aida Merlano, pues su aplicación parte de la base de la posesión del congresista, lo cual en su caso no se dio, como expresamente se advirtió por el Secretario del Senado, al certificar que: “no tomaron posesión del cargo los Senadores Electores (Resolución número 1598 del 19 de julio de 2018): Iván Luciano Márquez Marín y Aida Merlano Rebolledo para el período constitucional (2018-2020)”.7.- Al no poder descontarse del cálculo del quórum a los dos congresistas electos que no tomaron posesión del cargo, el número de senadores habilitados para votar era de 94 (108 menos los 14 impedidos), por lo que mitad era 47, y al requerir más uno para insistir en las objeciones (CP. Art. 167), la votación mínima exigida era de 48, tope que no se alcanzó. Sobre el particular, cabe recordar que el artículo 167 de la Constitución consagra que el informe de objeciones debe ser aprobado “por la mitad más uno de los miembros de una y otra cámara”, pues la devolución de la iniciativa a las cámaras propicia un nuevo estudio o debate, en el que, para justificar la intangibilidad del texto aprobado, es preciso que el proyecto cuente con un mayor respaldo por parte del Congreso de la República.En este orden de ideas, la Corte recuerda que conforme al artículo 122 de la Ley 5ª de 1992, la votación es el “acto colectivo por medio del cual las Cámaras y sus Comisiones declaran su voluntad acerca de una iniciativa o un asunto de interés general.” El efecto que se deriva de lo ocurrido en el Senado es que no se aprobó el informe de objeciones, por medio del cual se buscaba rechazar las razones invocadas por el Gobierno Nacional e insistir en el proyecto de ley estatutaria, en los términos en que fue objeto de examen por este Tribunal. La votación como acto colectivo se cumple en un solo momento a partir de la apertura y hasta el cierre del registro, sin que sea posible su interrupción, salvo cuando algún congresista “plantee una cuestión de orden sobre la forma como se ésta votando”, esto es, en lo referente al sistema de votación adoptado. El resultado que arroje es inmutable y definitivo, en tanto incorpora una decisión a través de la cual se salvaguarda la formación de la voluntad democrática de las cámaras. Cuando se exige una mayoría especial en la votación de un acto, la obtención del número mínimo de apoyos requeridos, debe darse en el momento en el cual se mantiene abierto el registro, pues una vez éste se cierra surgen dos hipótesis. La primera en la que la votación favorable obtiene la mayoría requerida, caso en el cual el acto se entiende aprobado. Y, la segunda, en la que la votación favorable no alcanza el número mínimo de votos exigido, ya sea porque no se logra el umbral o porque los votos negativos logran la mayoría, circunstancia en la cual se entiende negada la proposición o el proyecto sometido a decisión. Un ejemplo sobre el particular se encuentra en la Sentencia C-816 de 2004, en la que se declaró la inexequibilidad de una reforma constitucional, por cuanto en la segunda vuelta, en el sexto debate, no se obtuvo la mayoría absoluta requerida en el artículo 375 del Texto Superior. En dicho caso, el informe de ponencia del cual dependía la aprobación de la integridad del articulado había obtenido una votación favorable de 83 congresistas, ello significaba que no había alcanzado “la mayoría constitucionalmente requerida, lo cual implicaba jurídicamente que el proyecto no podía seguir su trámite”. En efecto, el resultado jurídico de dicha votación era “el del hundimiento o archivo del proyecto”. Para la Corte, una decisión en sentido contrario, precedente que se reitera, “equivale a una supresión de los efectos [de una] votación, que obviamente es un vicio de particular gravedad, por cuanto desconoce una decisión de las cámaras, con lo cual [se] distorsiona la voluntad democrática del Congreso”. Por tal razón, el artículo 117 de la Ley 5ª de 1992 refiere que las decisiones del Congreso únicamente surten efectos, cuando se obtiene la mayoría exigida para cada acto. Lo cual ha sido reiterado por esta Corporación, entre otras, en la Sentencia C-008 de 1995, al señalar que: “[M]al podría entenderse convalidada la actuación cumplida durante el segundo debate, por cuanto –se repite– la Constitución sanciona la falta de quórum con la ineficacia (artículo 149 CP) (…)”. Por lo demás, la falta de obtención de la mayoría calificada cumple un papel adicional por el que se exige reconocer dicho resultado y es que, a través de su carácter imperativo, se fortalece el rol democrático que desempeñan las minorías. Así, es claro que, sin su concurso, difícilmente se obtiene el número mínimo de apoyos requerido, por lo que, cuando ello no ocurre, esa voluntad expresada por las minoras políticas en el debate parlamentario demanda la protección del juez constitucional. En el asunto sub-judice, en la medida en que el informe de objeciones no obtuvo la mayoría absoluta requerida en el Senado, el efecto que se deriva de dicha circunstancia, como ya se expuso, es que el mismo se entiende como negado. Esto implica que la citada cámara legislativa, en la práctica, no insistió en la aprobación del texto original de la iniciativa, pues se entiende que, una vez reconsiderado el proyecto, no se obtuvo el apoyo necesario para rechazar las razones de inconveniencia invocadas por el Gobierno Nacional. Al haberse aprobado el informe de rechazo en la Cámara de Representantes y, por el contrario, al haberse negado el mismo en el Senado de la República, debe entenderse que el proyecto en los textos objetos fue archivado parcialmente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 200 de la Ley 5a de 1992, conforme al cual si una “Cámara hubiere declarado infundadas las objeciones presentadas por el Gobierno a un proyecto de ley, y la otra las encontrare fundadas, se archivará el proyecto”.8.- Incluso, en gracia de discusión, de entenderse que aplica a la Señora Aida Merlano Rebolledo la causal referente a la orden de captura por delitos contra los mecanismos de participación democrática (CP art. 134), ello no ocurre respecto del señor Iván Márquez Marín, frente al cual la no toma de posesión no permite reducir el quórum, por las razones ya expuestas en este escrito.En este caso, el número de senadores habilitados para votar era de 93 (108 menos los 14 impedidos y la señora Merlano), por lo que mitad era 46.5, y al requerir más uno para insistir en las objeciones (CP. Art. 167), la votación mínima exigida era de 47,5 o 48, tope que no se alcanzó.Acá cabe señalar que la Constitución no exige mayoría absoluta en el caso de la votación del informe de insistencia de las objeciones, sino una mayoría calificada de la “mitad más uno”. Sobre el particular, en la Sentencia C-784 de 2014 se dijo que: “43. La definición de mayoría absoluta que prevé la Ley 5 de 1992 está a la base de las conclusiones precedentes. El artículo 117 de la Ley 5 no define la decisión por mayoría absoluta como aquella que toma “la mitad más uno” de los miembros de la Corporación o célula, sino como la de “la mayoría de los votos de los integrantes”. Según esto, no importa si los “integrantes” constituyen un número par o impar, pues la mayoría absoluta se conforma por la concurrencia de la mayoría de votos de integrantes exactamente, sin aproximaciones por exceso o por defecto. Cuando el número de integrantes es de 19, la mayoría de ellos es cualquier número igual o superior a
10. Cuando 10 de los integrantes de la Comisión votan en un sentido, y los miembros restantes en otro, es evidente que estos últimos –que serían 9 a lo sumo- están en minoría. Después de que 10 miembros de una Comisión con 19 integrantes votan en un sentido, en esa comisión no existe ninguna otra agrupación humana que pueda obtener igual o mayor votación, y es a esto a lo que llamamos mayoría absoluta.” (Énfasis por fuera del texto original).En los anteriores términos, estimo que la Corte debió haber adoptado una posición que privilegiara el dialogo constructivo, de manera que, respetando la garantía de estabilidad que tienen los acuerdos de paz, se abriera la posibilidad de ajustes concertados, de modo que pudiese convocarse cada vez a más colombianos a un proceso que pueda ser asumido por todos como propio, sin imposiciones unilaterales en asuntos que, por su significación, deben estar revestidos de los mayores niveles de consenso. Fecha ut supra,Luis Guillermo Guerrero PérezMagistrado